Conseil d'État, 16 novembre 2016, n^o 401660, Société SNEF ; Ville de Marseille

Un pouvoir adjudicateur peut, sous certaines conditions, noter le critère prix en demandant aux candidats de renseigner plusieurs « commandes fictives » et en tirant au sort, avant l'ouverture des plis, celle devant servir de base à la notation.

La ville de Marseille avait lancé une procédure d'appel d'offres pour l'attribution d'un marché ayant pour objet l'exploitation et le maintien de ses installations d'éclairage public. Ce marché unique englobait divers types de travaux et prestations répartis selon quatre postes distincts, exploitation, entretien, études et maintien des installations d'éclairage. 

Un société dont l’offre avait été rejetée avait saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille d’une requête tendant à l’annulation de l'ensemble de la procédure de passation. Elle soutenait que la ville avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en prévoyant que la note attribuée selon le critère prix serait fondée sur un détail quantitatif estimatif appelé « chantier masqué ». Le règlement de la consultation prévoyait que les entreprises étaient tenues de remplir plusieurs simulations fournies par l’acheteur, celui-ci devant tirer au sort lors de l’ouverture des plis celle devant servir de base à la notation du critère prix. Le juge des référés avait accueilli favorablement cet argument au motif que l'introduction du hasard dans la procédure de désignation du titulaire du marché avait nécessairement privé de leur portée les critères de sélection ou neutralisé leur pondération et induit, de ce fait, que la meilleure note ne soit pas nécessairement attribuée à la meilleure offre.

Saisi d’un pourvoi, le Conseil d’Etat a indiqué que l’acheteur ne méconnaît pas ses obligations de mise en conccurence « en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l'ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l'objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation ». Il a également estimé que le choix et l’utilisation d’une commande fictive « ne sont pas, par eux-mêmes, de nature à empêcher l’offre économiquement la plus avantageuse soit choisie ». L’ordonnance litigieuse a été annulée.

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