Dijon, 24 mars 2016, n° 15/00057

Dans ses deux célèbres arrêts Mennesson et Labassée du 26 juin 2014, la Cour européenne des droits de l’homme admettait que la gestation pour autrui (GPA) ne fait plus obstacle à l’établissement de la filiation sur l’état civil lorsque l’acte de naissance n’est pas falsifié et qu’il traduit juridiquement la réalité biologique, indépendamment du mécanisme, certes très contesté, de la mère porteuse qui en a permis la constitution. C’est en ce sens qu’avait jugé la Cour de cassation dans un ultime revirement, le 3 juillet 2015. Il restait à se demander quel sort les tribunaux réserveraient, dans cette hypothèse bien précise, à la demande d’adoption du parent d’intention, c’est-à-dire le conjoint du parent biologique. Si la question est d’importance, c’est parce que le contexte pouvait autoriser l’analogie avec les deux avis de la Cour de cassation du 22 septembre 2014 qui, précisément, ont admis l’adoption après recours à la procréation médicalement assistée (PMA). Ce dernier jalon ne sera pas posé par les juges de la cour d’appel de Dijon, qui dans un arrêt du 24 mars dernier, ont refusé d’accéder à la demande du conjoint du père biologique.

Les faits sont inédits. En 2006, une mère de substitution a donné naissance en Californie à un enfant dans le cadre d’une convention de mère porteuse au bénéfice d’un couple d’hommes. L’enfant a, par la suite, été reconnu à l’état civil local par le père biologique et la mère porteuse. Fort de ce constat, les instances consulaires ont autorisé sans difficulté la transcription. Par la suite, les deux hommes se sont mariés au Consulat de France en 2013 sous la vigueur de la loi du 17 mai 2013. En suivant, le conjoint a introduit – en vain – une demande d’adoption simple auprès du tribunal de grande instance de Dijon, que la cour d’appel a également déclinée.

La décision ne manque pas de surprendre à plus d’un titre. D’une part, parce qu’en soutien du ministère public, la cour a retenu l’absence de fraude à la loi française en admettant que l’acte de transcription était conforme à la réalité biologique de la naissance, tant du côté paternel que maternel, puisque la mère porteuse était bel et bien déclarée sur l’acte de naissance. D’autre part, parce que la cour admet que l’incidence réelle de la violation du principe de prohibition de la GPA ne conduit plus nécessairement à l’annulation ou au rejet d’une demande d’adoption qui doit rester conforme à l’intérêt de l’enfant. En ce sens, tout coïncidait pour accueillir la requête, étant relevé que le couple était marié depuis 2013 et pacsé depuis 2004.

Pourtant, la cour a rejeté la demande en cherchant à contrôler la proportionnalité de l’atteinte par rapport à la violation du principe d’ordre public de la nullité d’une convention de mère porteuse (C. civ., art. 16-7). Ce faisant, elle admet que si sur le plan factuel, l’enfant était parfaitement « épanoui », l’absence de lien de filiation élective ou juridique entre le père d’intention et l’enfant ne lui serait « aucunement préjudiciable ». De plus, « d’un point de vue juridique, priver l’enfant d’une filiation élective paternelle alors qu’il bénéficie d’une filiation paternelle biologique (…) ne porte pas sérieusement atteinte ni à son intérêt entendu de façon générale ni à ses droits protégés ». La cour conclut en réponse que « l’hypothèse d’un décès du père biologique n’est qu’éventuelle ».

Peut-on concilier la motivation de la Cour avec le droit positif ? En principe, l’adoption simple implique un partage de l’autorité parentale dans le couple marié avec le parent biologique (C. civ., art. 365). D’un côté, si le processus conduisant à la conception (soit la GPA) n’est pas frauduleux, la filiation vaut en quelque sorte « purge » des conditions de naissance de l’enfant. C’est d’ailleurs ce que reflètent les deux avis de la Cour de cassation qui ne réservent en rien l’accueil de la demande en adoption à un éventuel contrôle de proportionnalité mais seulement à ce qu’elles soient conformes à l’intérêt de l’enfant conçu par PMA.

Partant, il faut admettre que la présente décision crée une nouvelle discrimination devant la loi car elle oblige désormais à distinguer selon le mode de conception de l’enfant, à savoir selon que l’enfant est né à l’aide d’une PMA ou d’une GPA. L’enfant doit supporter les conséquences d’une violation du droit français, désormais à géométrie variable, alors qu’il n’en est nullement responsable. D’autant que la cour se fonde sur la violation du droit français, quand, dans le même temps, elle concède qu’il n’y a pas fraude, ou du moins une fraude qui ne dit plus son nom. Cette décision forme de nouveaux nœuds juridiques, à charge pour la Cour de cassation de démêler ce qui apparaît déjà comme un nouvel imbroglio. Cela tombe à pic car le couple a annoncé qu’il allait former un pourvoi.

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