CE 20 février 2013, Société Laboratoire Biomnis, req. n° 363656

Le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement d'un marché public peut décider de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à chaque candidat dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation.

L’article 10 du code des marchés publics fait de l’allotissement des marchés publics un principe afin de susciter la plus large concurrence entre les entreprises. Il constitue à ce titre un mode d’accès privilégié des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Si le code prévoit que chaque lot est attribué séparément à une entreprise, il n’interdit pas l’attribution de plusieurs lots, voire de la totalité des lots, à un même candidat. Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins décider de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à une même entreprise.

La Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances avait déjà précisé que « dans la mesure où elle constitue une restriction à la liberté d’accès à la commande publique et où elle peut conduire à ne pas attribuer un lot au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, la limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat doit être justifiée par des motifs sérieux, liés à l’objet ou aux conditions d’exécution du marché ».

Dans un arrêt rendu le 20 février 2013, le Conseil d’Etat est venu expliciter les conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut procéder à une telle limitation.

En l’espèce, le ministère de la justice avait lancé une consultation ayant pour l’objet l’analyse de prélèvements biologiques effectués sur des individus aux fins d’enregistrement de leur profil génétique dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques. Ce marché avait été scindé en trois lots, les candidats ne pouvant, selon le règlement de la consultation, se voir attribuer qu’un seul lot. L’Institut de génétique Nantes Atlantique, dont l’offre avait été rejetée, avait obtenu du juge des référés du tribunal administratif de Paris l’annulation de l’intégralité de la procédure.

Saisi par l’un des attributaires, la haute juridiction a indiqué que, dans le cadre des dispositions du code des marchés publics et sans méconnaître aucune autre règle ni aucun principe issus de ce code, « le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, dès lors que ce nombre est indiqué dans les documents de la consultation ; que, dans l'hypothèse où le pouvoir adjudicateur autorise la présentation d'une candidature pour un nombre de lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat, les documents de la consultation doivent en outre indiquer les modalités d'attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires, lorsque l'application des critères de jugement des offres figurant dans ces mêmes documents conduirait à classer premier un candidat pour un nombre de lots supérieur au nombre de lots pouvant lui être attribués ; que lorsqu'il décide ainsi de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, le pouvoir adjudicateur n'adopte pas un critère de jugement des offres au sens des dispositions de l'article 53 du code des marchés publics mais définit, dans le cadre de l'article 10 du code des marchés publics relatif à l'allotissement, les modalités d'attribution des lots du marché ». Partant, elle a annulé l’ordonnance attaquée en jugeant « qu’en estimant que la limitation à un seul du nombre de lots susceptibles d'être attribués à chaque candidat devait être regardée comme un critère de jugement des offres […] le juge des référés du tribunal administratif de Paris a commis une erreur de droit ».

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