Civ. 1^re, 28 janv. 2015, FS-P+B+R+I, n° 13-50.059

La loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 a assorti l’introduction en droit français du mariage entre personnes de même sexe de règles de conflits destinées à donner la plus grande portée possible à l’autorisation de ce type d’union. Le second alinéa de l’article 202-1 du code civil prévoit, à cette fin, que deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, sa loi personnelle ou la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. Ce texte de loi apparaît cependant en contradiction avec certaines conventions internationales relatives au statut de la famille, de valeur supérieure à celle de la loi (conformément à l’article 55 de la Constitution), qui ont été conclues avec des États ne permettant que l’union maritale des personnes de sexe différent. Tel est le cas de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille, dont l’article 5 précise que les conditions de fond du mariage telles que les empêchements sont régies, pour chacun des futurs époux, par la loi des deux États dont il a la nationalité. L’application littérale de ce texte associée à sa supériorité normative par rapport à l’article 202-1 du code civil devrait, a priori, impliquer qu’un ressortissant marocain ne peut contracter mariage, ni au Maroc ni en France, avec une personne de même sexe en raison du fait que le droit marocain ne permet pas ce type d’union. Solution d’autant plus cohérente que la circulaire du 23 mai 2013 réserve le jeu de certaines conventions internationales dont la Convention franco-marocaine de 1981.

Se prononçant précisément sur cette articulation  entre l’article 202-1 du code civil et la Convention de 1981, la première chambre civile devait statuer dans son arrêt du 28 janvier 2015 sur un pourvoi formé contre un arrêt rendu par la cour d’appel de Chambéry le 22 octobre 2013 qui avait ordonné la mainlevée de l’opposition au mariage entre deux personnes de même sexe, l’une de nationalité française et l’autre de nationalité marocaine, opposition émanant du procureur de la République.

Elle rejette le pourvoi, s’appuyant sur la Convention franco-marocaine de 1981 et, plus précisément, sur son article 4, selon lequel la loi de l’un des deux États désignés par la Convention peut être écartée par les juridictions de l’autre État si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public. La première chambre civile considère que tel est le cas de la loi marocaine compétente qui s’oppose au mariage de personnes de même sexe, dès lors que, pour au moins l’un des candidats au mariage, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel il a son domicile ou sa résidence permet une telle union. Cette loi marocaine est de la sorte considérée comme étant en contradiction avec la conception française de l’ordre public international, ce qui permet, à suivre le raisonnement de la Cour de cassation, d’écarter, sur le fondement de l’article 4 de la Convention de 1981, l’empêchement à mariage qui en résulte pour le ressortissant marocain qui est soumis à sa loi personnelle. Étant précisé que la solution adoptée par l’arrêt du 28 janvier 2015 implique également, au regard de l’article 202-1 du code civil, la possibilité de célébrer le mariage de deux ressortissants marocains de même sexe, dont un au moins a son domicile ou sa résidence, même non habituelle, sur le territoire français.

On fera observer que se fonder sur l’ordre public international pour écarter l’application, imposée par une convention internationale, d’une loi nationale étrangère qui interdit le mariage entre personnes de même sexe apparaît surprenant dans la mesure où ni le Conseil constitutionnel, ni la Cour européenne des droits de l’homme n’ont consacré l’existence d’un principe fondamental et supérieur reconnaissant le droit aux personnes de même sexe de se marier.

Au demeurant, le fait qu’un mariage entre personnes de même sexe dont une de nationalité marocaine soit célébré en France n’impose aucunement au Maroc de reconnaître une telle union, les parties à cet acte restant considérées comme non mariées au regard de la loi marocaine.

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